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DOETH2022 : comment comptabiliser les agents suspendus pour défaut de vaccination contre le COVID-19

Un juriste de la Caisse des Dépôts répond aux questions posées par les employeurs sur la comptabilisation dans la DOETH 2022 des agents suspendus pour défaut de vaccination contre le Covid-19.

  • Sur l’absence de rémunération des agents suspendus pour défaut de vaccination contre le COVID

En principe, tout fonctionnaire ou contractuel de droit public suspendu conserve une partie de sa rémunération (article 30 de la loi le Pors pour les fonctionnaires et article 39-1 du décret n°91-155 pour les contractuels de la FPH).

Les articles 12 et 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire mettent en place un nouveau motif de sanction lequel est accompagné de conséquences extraordinaires puisque la suspension des agents non vaccinés entraîne l’interruption de l’ensemble de la rémunération des agents publics qu’ils soient fonctionnaires ou agents contractuels (la suspension s’appliquant au traitement mais aussi à l’indemnité de résidence, au supplément familial de traitement ainsi qu’à toutes primes et indemnités liées à l’exercice des fonctions).

La FAQ de la DGAFP (qui concerne la FPE mais les dispositions de la loi 2021-1040 concernant toutes les FP, l’on peut donc raisonner par analogie) précise que « Le fonctionnaire suspendu pour défaut de présentation du passe demeure en position d’activité. Sauf en matière de rémunération, il continue de bénéficier de l’ensemble des droits reconnus par son statut, notamment des droits à congé de maladie, des droits à avancement d’échelon et de grade. De même, la suspension n’a pas pour effet de rendre l’emploi vacant. Toutefois, les périodes de suspension ne génèrent pas de droit à congé, subordonné à l’exercice effectif des fonctions au cours de l’année de référence. Leur durée doit donc être calculée au prorata de la durée des services accomplis. De la même manière, les périodes de suspension n’entrent pas en compte pour l’ouverture des droits à certains congés des agents contractuels de droit public soumis à une condition d’ancienneté. Enfin, la période de suspension constituant une période pendant laquelle l’agent n’accomplit pas son service, l’absence de service fait implique de l’absence de versement de rémunération et l’absence de prélèvement des cotisations, notamment les cotisations pour pension. La période de suspension ne peut dès lors être prise en compte pour la constitution des droits à pension. La situation est la même pour les agents contractuels de droit public à l’exception des dispositions qui ne s’appliquent qu’à la carrière des fonctionnaires. »

 

  • Sur la prise en compte des agents suspendus en raison de la non vaccination contre le COVID dans l’ETP

Aux termes de l’article 33 de la loi le Pors :

« I. – L’État est assujetti à l’obligation d’emploi prévue à l’article L. 5212-2 du code du travail, dans les conditions fixées par les articles L. 5212-7 et L. 5212-10 du même code.

Lorsqu’ils comptent au moins vingt agents à temps plein ou leur équivalent, cette obligation s’applique également : […] 7° Aux établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. »

Selon la définition de l’Insee, l’effectif en équivalent Temps Plein (ETP) est égal au nombre total d’heures travaillées divisé par la moyenne annuelle des heures travaillées, dans des emplois à plein temps. Ainsi, 1 agent à temps plein équivaut à 1 ETP et 1 agent à 80% équivaut à 0,8 ETP.

A première vue, la notion d’ETP est liée à la seule quotité de travail et il me semble qu’elle doit être entendue de manière théorique. Le critère de rémunération est a priori sans incidence.

Toutefois, j’ai trouvé un document sur le site « budget.gouv.fr» (en PJ) qui lie l’effectif en ETP à celui de l’effectif physique, lequel correspond « aux agents rémunérés à une date donnée, quelle que soit leur quotité de travail et leur période d’activité sur l’année ». Ce qui met à mal la lecture initiale.

Cependant, dans un autre document de la direction du budget, l’effectif physique est défini comme le nombre des « personnes physiques occupant un poste de travail à une date donnée. Les effectifs physiques peuvent s’apprécier comme le décompte des numéros d’inscription au répertoire INSEE (NIR). »

Dans la mesure où les agents suspendus sont inscrits au répertoire INSEE et qu’ils occupent leur poste de travail (car il n’est pas considéré comme vacant), il me semble qu’ils devraient être comptabilisés dans les effectifs ETP.

Je relève, aussi, que du côté de l’AGEFIPH, le critère d’assujettissement est celui de « l’employeur occupant au moins vingt salariés ». Ce décompte est fait selon les règles de l’URSAAF, précisées par le code de la sécurité sociale. Il est ainsi lié à la seule validité du contrat de travail. Tant que le contrat de travail n’est pas rompu, le salarié est comptabilisé dans les effectifs, sans qu’une éventuelle suspension du contrat de travail n’ait une quelconque incidence.

 

  • Sur la prise en compte des agents suspendus dans l’ETR et dans le décompte des BOE

Le II de l’article 38 de la loi le Pors dispose également que :

« II. Le nombre d’unités manquantes correspond à la différence entre:

1° Le nombre total d’agents rémunérés par l’employeur auquel est appliquée la proportion fixée à l’article L. 5212-2 du code du travail, arrondi à l’unité inférieure ;

2° Et le nombre des bénéficiaires de l’obligation d’emploi effectivement rémunérés par l’employeur. »

Les travaux parlementaires n’explicitent pas la distinction qui est faite dans les textes entre « rémunérés par l’employeur » et « effectivement rémunérés par l’employeur ».

La seule référence qui y est faite se trouve dans le rapport préparatoire au projet de loi fait au nom de la commission des affaires sociales mais celle-ci n’est pas éclairante :

A l’initiative du Gouvernement, d’utiles précisions ont également été apportées concernant le mode de calcul de la contribution de chaque employeur public au fonds « fonction publique » : il est désormais prévu que la contribution soit égale au nombre d’unités manquantes, ce chiffre étant défini comme la différence entre 6 % de l’effectif total employé et le nombre de personnes handicapées réellement employées, multipliée par un montant unitaire de 600 euros, identique à celui applicable au secteur privé.

Dès lors, il me semble que l’interprétation littérale de ces dispositions fait obstacle à ce que les agents suspendus sans rémunération soient comptabilisés au titre de l’ETP et du nombre de BOE.

 

  • Conclusion

 Il résulte de tout ce qui précède que l’agent BOE suspendu sans rémunération doit être pris en compte dans l’ETP mais ni dans l’ETR ni dans le décompte des BOE.

 Je n’ai relevé aucune base juridique qui nous permettrait d’interpréter différemment les dispositions susmentionnées.

Néanmoins, je relève que cette interprétation est susceptible de préjudicier à l’employeur public qui a fait l’effort de recruter des BOE et qui concrètement se met en conformité avec son obligation d’emploi. Aussi, il convient de rappeler que le mécanisme de suspension mis en place par le gouvernement est dérogatoire du droit commun et qu’il n’a, en principe, pas vocation à perdurer.

De plus, dans le cas où l’agent suspendu aurait été remplacé, il est possible que ce remplacement soit assuré par un non BOE.